Avocat enfants et séparation

Règle de résidence pour les enfants en cas de séparation, l’enjeu majeur sera la fixation de la résidence lors de la séparation.

Classiquement, les parents en cas de séparation pourront se mettre d’accord sur la règle de  résidence de l’enfant par le biais d’une convention de divorce par consentement mutuel ou par une convention parentale.

Deux options se présentent lors de la séparation :

• Une résidence alternée au domicile de chacun des parents ;
• Une résidence principale fixée chez l’un des parents et un droit de visite et d’hébergement pour l’autre.

En cas de désaccord sur la règle de résidence des enfants en cas de séparation, la question sera soumise au Juge aux Affaires familiales qui aura à charge de fixer la résidence des enfants.

Le critère majeur, en cas de séparation, est celui de l’intérêt de l’enfant.

En effet, l’article 373-2-6 du Code civil dispose que :

« Le juge du tribunal judiciaire délégué aux affaires familiales règle les questions qui lui sont soumises dans le cadre du présent chapitre en veillant spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs.

Le juge peut prendre les mesures permettant de garantir la continuité et l’effectivité du maintien des liens de l’enfant avec chacun de ses parents. »

Par conséquent, dans l’objectif de veiller à l’intérêt de l’enfant dans le cadre de la séparation, plusieurs critères pourront être pris en compte : maintien des habitudes ; la résidence des frères et sœurs ; la proximité de l’établissement scolaire et des loisirs ; confort de la résidence, lien avec le parent hébergeur…

Pour statuer, le juge bénéficiera parfois d’une enquête sociale qui sera ordonnée lorsque la capacité éducative de l’un des parents pourra être remise en cause.

Le juge pourra également s’appuyer sur une expertise psychologique ou psychiatrique lorsque la situation familiale et la séparation sont particulièrement délicates et conflictuelles afin d’obtenir une fenêtre d’observation objective.

Sur le droit de visite et d’hébergement

Dans l’hypothèse où la résidence principale de l’enfant est fixée chez l’un des parents, le Juge aux affaires familiales aura à statuer sur le droit de visite et d’hébergement de l’autre parent si aucun n’accord ne lui est soumis.

En effet, la séparation n’entraîne pas pour l’un des parents l’absence du maintien des liens qu’il a avec son enfant.

Dans certains cas, la remise de l’enfant entre les parents peut présenter un risque dans un contexte de fortes tensions voire de violences conjugales. Le cas échéant, le juge pourra décider que le passage de bras s’effectuera dans un espace de rencontre agréé ou par un tiers de confiance.

En outre, le juge peut décider que le droit de visite pourra s’effectuer dans un lieu médiatisé, auquel cas le jugement devra en déterminer les modalités à savoir le lieu, les jours et les horaires.

La séparation et le droit de visite et d’hébergement peut révéler certains conflits, mis en lumière par le refus de l’un des parents de présenter l’enfant à l’autre.

Dans ce cas, le parent qui refuse s’exposera à des poursuites pour le délit de non-représentation d’enfant.

En effet, l’article 227-5 du Code pénal dispose que « le fait de refuser indûment de représenter un enfant mineur à la personne qui a le droit de le réclamer est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. »

Le délit de non-représentation d’enfant suppose d’abord que le parent ait une obligation de présenter l’enfant fixée par une décision de justice ou un accord à la suite d’une séparation ou d’un divorce.

Ensuite, la non-représentation peut prendre la forme d’un refus de présenter l’enfant ou de ne pas remettre l’enfant à la suite de l’exercice de son droit de visite et d’hébergement.

En revanche, le parent pourra échapper à toute condamnation s’il démontre l’existence d’un danger pour l’enfant en cas de remise à l’autre parent. En effet, il pourra se prévaloir de l’article 122-7 relatif à l’état de nécessité.

L’état de nécessité pourra être retenu en présence d’un danger actuel ou imminent (d’ordre physique ou moral) à condition que la réponse apportée soit nécessaire et proportionnée.

De plus, la reconnaissance d’un danger actuel ou imminent menaçant l’équilibre psychique d’un très jeune enfant est de nature à justifier par état de nécessité le délit de non-représentation d’enfant.

Il convient de rappeler que le refus et la résistance de l’enfant ne justifient pas l’absence de remise par le parent.

Au-delà de la résidence, la séparation aura pour conséquence de voir fixée une contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants, autrement appelée pension alimentaire.

L’article 371-2 du Code civil dispose :

« Chacun des parents contribue à l’entretien et à l’éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l’autre parent, ainsi que des besoins de l’enfant.

Cette obligation ne cesse de plein droit ni lorsque l’autorité parentale ou son exercice est retiré, ni lorsque l’enfant est majeur. »

La loi fait donc obligation pour chacun des parents de contribuer financièrement à l’éducation de son enfant.

En revanche, en pratique, chacun des parents contribuera à cette éducation et à cet entretien à hauteur de ses moyens.

Le juge aux affaires familiales examinera les différentes pièces fournies par chacun des époux pour justifier leurs revenus et charges ainsi que pour les dépenses relatives à l’enfant.

Pour mettre en œuvre la convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant ratifiée par la France, la loi du 8 janvier 1993 a créé un mécanisme d’audition du mineur en justice.

C’est l’article 388-1 du Code civil qui prévoit que :

« Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.

Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d’être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix ».

À cet égard, le mineur pourra être entendu dans toutes les procédures le concernant directement ou indirectement, à savoir le plus souvent dans la procédure de divorce ou de séparation de ses parents par laquelle sa résidence sera fixée.

Le plus souvent l’audition de l’enfant se fera dans le cadre :

• De la fixation de sa résidence en cas de séparation ;
• De la fixation d’un droit de visite et d’hébergement de l’un des parents en cas de séparation ;
• De la fixation de l’autorité parentale…

Le seul critère est celui du discernement et non pas celui de l’âge. En effet, la Cour de cassation l’avait rappelé dans un arrêt du 18 mars 2015 (Civ. 1re, 18 mars 2015, n°14-11.392) en considérant que le refus d’audition du mineur par le juge ne peut être motivé que par son absence de discernement et non par son âge. En l’espèce, le juge avait refusé l’audition de l’enfant dans la mesure où il n’était âgé que de 9 ans.

L’appréciation du discernement se fera donc de manière subjective, le juge décidera concrètement de la capacité de discernement du mineur sans apprécier son âge.

Pour autant, une étude réalisée par le ministère de la Justice sur plus de 6000 décisions définitives, relatives à la résidence des enfants de parents séparés, montrait qu’aucun enfant de moins de 7 ans n’avait fait l’objet d’une audition. Ainsi, l’âge minimum d’audition par le Juge aux Affaires Familiales serait de 9 ans.

Certains juges refuseraient d’auditionner les enfants avant leur entrée au collège, soit avant l’âge de 10 ou 11 ans.

Par ailleurs, il faut préciser que l’audition de l’enfant est une possibilité et n’est pas obligatoire.

En effet, dans un contexte de séparation, même en présence d’un mineur discernant, le juge pourra décider de ne pas l’auditionner. L’audition peut être refusée si le juge ne l’estime pas nécessaire à la solution du litige ou si elle lui paraît contraire à l’intérêt de l’enfant.

C’est le juge aux Affaires Familiales qui peut procéder lui-même à l’audition de l’enfant. Néanmoins, il peut déléguer cette tâche à un tiers, professionnel, n’ayant aucun lien avec le mineur et ayant travaillé dans le milieu médico-psychologique.

L’audition par un tiers aura pour bienfait de sortir l’enfant de l’austérité et de la lourdeur du bureau du juge et aura ainsi pour effet de l’encourager à se livrer avec plus de facilité.

Dans le respect de l’intérêt de l’enfant, un compte rendu de l’audition pourra être rédigé en la forme d’une simple note manuscrite avec la retranscription partielle voire absente des déclarations de l’enfant.

De même, il pourra se faire assister d’un avocat qui sera désigné par l’Ordre des Avocats.

Le but étant de permettre la sauvegarde de l’intérêt de l’enfant, notamment en cas de séparation, en ce que les déclarations exactes ne seront pas nécessairement portées à la connaissance des parents. Ce procédé vise à préserver l’enfant d’un potentiel conflit de loyauté.

Pour conclure, la parole de l’enfant revêt une importance fondamentale dans la prise de décision du juge. Pour autant, l’appréciation du discernement demeure une problématique délicate tant en matière civile que pénale. Une évolution est nécessaire, il est essentiel que la parole de l’enfant soit prise en considération.

En tout état de cause, la séparation comme le divorce auront des conséquences notoires sur les enfants du couple, l’accompagnement par un professionnel du droit apparaît donc fondamental pour la sauvegarde des intérêts de l’enfant.